平成27年9月2日広島高裁判決(非弁基準)について

行政書士と弁護士との職域の争いが問題となって久しく、ネットではいろいろと両業界の主張が飛び交っています。その論点は弁護士法第72条(独占業務規定)の射程範囲です。

実は、この論点について平成27年に広島高裁で先例となる判例が作られており、縁あって私が控訴審から法律構成を担当していた判例ですので、この機会にご紹介したいと思います。


(本記事の構成)
1.事件の超概説(判例原本抜粋 画像付き)
2.行政書士の職域に関する判示部分について
3.弁護士の独占業務範囲に関する判示部分について
4.注釈・引用文献記事
5.参考文献・資料・判例等

(事件の超概説)

この事件の控訴審での主要争点のひとつが、弁護士法の解釈と行政書士法の解釈でした。

原審では行政書士の業務範囲について、「書類作成とそれに付随する行為のみ」だとの理解を前提に、被告行政書士にそれを超える行為があったこと、当該行為は弁護士法72条に該当すること、を認定して敗訴としました(なお、この原審では契約代理権を付与する以前の改正前行政書士法を適用するなど、重大な審理不尽が存在していました。)。

そこで、控訴審では、弁護士法72条の独占業務範囲を狭く解する紛争成熟説に基づいて争うとともに、行政書士が契約締結代理を合法に行えることを争い、かつ、被告行政書士の当該行為は(被告の主張する弁護士法の解釈を前提に)弁護士法に抵触しないと主張していたものです。

なお、控訴審から相手方には訴訟代理人が選任されて、被告行政書士の当該解釈と主張が争われています(被告側は訴訟代理人の存在しない本人訴訟です。)。

 

判決では、弁護士法第72条の射程(弁護士の独占業務範囲)について、被告行政書士の主張が全面的に採用され、「序論(関係法令の解釈)」と題する項を設けて行政書士法と弁護士法の解釈・論証を行い、高裁レベルでは初の紛争性成熟説(含む親和的立場)を採用するとともに、契約代理も行政書士の業務であることを認めるなどしています。その上で、これを一般判断基準として判示しました。これは法律実務界に大きな影響を与える判断といえるでしょう。

しかしながら訴訟そのものは、詳細な事実の評価がなされた上で、被告の主張する弁護士法の解釈(=本判決で採用した判断基準)をもってしても、被告行政書士の行為は、なお弁護士法に抵触するとの事実認定がなされて敗訴となっています。

 

以下、判決文の該当部分の画像を掲載しますが、当事者名や事件の個性が記載されている部分は修正加工しておきます。また、画像のあとに判決文章の該当部分を抜粋してテキスト文章化しておきますので、画像が小さすぎて読めない方は、そちらをお読みください(スマホからデスクトップモードで閲覧していただければ鮮明に読むことができます。)。

 

 

 

 

 

 

 


 

(行政書士の職域に関する部分についての判示)

「(1)序論(関係法令の解釈)行政書士の業務の範囲について、・・(省略 著者)・・同条2号(現行法の3号です。著者)は、行政書士が、業務として契約代理を行うことができ、契約書に代理人として署名し、契約文言の修正等を行うことができることを意味し、弁護士法72条の規定に抵触しない範囲で契約文言の修正等を行うことを許容する趣旨と解される(乙19.67)」


 

詳しいコメントは別の機会に譲りますが、この判例が判示する「契約代理を行うことができ」という点について、一部にはこれをその後に続く代理署名や文言修正と並列的な関係にあると解するのではなく、「契約代理とは、代理署名や文言修正等のことをいうと判示している」と解する見解もあるようです。

しかしながら、判例で列挙された要素のうち、「契約代理を行うことができ」という部分と「契約書に代理人として署名し、契約文言の修正等を・・・」とでは行為の本質が異なっています。これを同じと考えるには「契約代理」の意義を一般的な意味である意思代理と異なって理解しなければなりません。しかし、判例では「契約代理を行うとは」などいった表現は用いられていません。

なにより判決は、被告において、行政書士が契約締結代理を合法に行えることを主張し、その証拠として提出した乙号証(乙19.67)を根拠として引用しています(末尾にて文献解説を抜粋。*注1.注3)

この乙号証は「行政書士法コンメンタール 兼子仁 著 東京都立大学名誉教授」及び「詳解行政書士法 地方自治制度研究会 著」の2点で、立法事実や立法経緯を引きながら行政書士が書類作成代理にとどまらず、契約そのものについても業務として代理人になることができると解説する部分です

これを根拠としている以上、この判決が「代理人として契約をすること」も行政書士の業務範囲だと判断していると考えるのが自然です

ネットやツイッターなどの一部にある「契約代理とは、代理署名や文言修正等のことをいう」と解する見解は、この点を看過しているものと思われます。

 

また、この判決では事実認定で敗訴しており、それゆえ無価値の判例だとする見解もあるようです。

しかし、敗訴であることがこの判例の持つ先例性に影響を与えるものではありません。

この判例の当該解釈部分は、控訴人の行為が72条に違反する行為であるかを判断するために必須の前提として、わざわざ「序論(関係法令の解釈)」と題する項を設けて行政書士法と弁護士法の法解釈を行って論証し、これを一般的判断基準として判示しています。

つまり、「事件の真の争点の決定に必要ある部分」として判例法上の先例性を有する判断ということになります(判例とその読み方 中野次雄 著 有斐閣)。

 


 

(弁護士が独占する業務範囲に関する部分についての判示)

「イ 弁護士法第72条は・・(省略 著者)・・このような立法趣旨、さらに同条違反が処罰対象になること(同法77条3号)も考慮すれば、同条の言う「その他一般の法律事件」とは同条において列挙された事件と同視しうる程度に法律上の権利義務に関し争いや疑義があり、又は、新たな権利義務関係の発生する案件をいうと解するのが相当である。」


 

弁護士法第72条は、「訴訟・非訟・審査請求など一般の法律事件に関して」+「代理や鑑定、和解その他の法律事件を取り扱う」ことは弁護士の独占業務だとしています。

本判例が示したのは、その独占の範囲です。

判決は「同条において列挙された事件と同視しうる程度に、法律上の争いがある案件と新たな権利義務関係の発生する案件」について、法律事務を取り扱うことのみが弁護士の独占業務だと判示しています(その上で判決ではこの解釈を判断枠組みに用いて事実のあてはめを行っています。)

つまり、社会通念上、訴訟等と同程度の紛争になっていなければ、弁護士以外の者が代理や和解といった方法での法律事務を取り扱ってもよいと示したのです(ただし、手続き行為や書類作成行為については司法書士法や行政書士法による制限が別論として存在します。)。

ここからは、社会常識的に考えて通常ならば訴訟にならないような案件では、行政書士も和解の代理交渉を業務として行うことが可能という結論も導かれます(*注1、注2、注3。なお、仮に行政書士に上述した契約締結代理権限が認められないと考えても、この場合には、いち私人として和解代理をすることは弁護士法に抵触しないことになります。ただし、司法書士法や行政書士法などでの制限は存在します。)

 

このように、本判決は高裁レベルで画期的な判断を示した判例として評価されるものと考えていますが、本判決を全面的に実務での行動基準にするには心許ないところも残っています。

実は、傍論的に触れてるだけですが最高裁判例は、平成22年7月22日判例にて「将来において法的な紛議となることがほぼ不可避な案件」が弁護士法第72条にいう「その他一般の法律事件」だとほのめかしているのです。

ただ、この判決はあくまでも『その他一般の法律事件』に当該事案が該当する理由としてこれに薄く触れているだけで、72条の一般的解釈として判断を示したわけではありませんから、この判例が当然に弁護士法72条違反の基準となるわけではありません。

この最高裁判例の評価と位置づけについては改めて研究者による精緻な検討がなされるものと思われますが、仮に、この最高裁判例にしたがうとなると本広島高裁判決のように「紛争が生じていてもその紛争の成熟程度を72条違反の基準とする」のではなく、「将来、不可避的に法的紛争となる事案かどうか」が基準となります。そして、社会常識的に「紛争になることがほぼ不可避的だと予見できる」のであれば弁護士の独占範囲となることになります。

紛争になっていない案件、客観的にみて法的紛争になるのがほぼ確実とまではいえない案件、法的な紛争ではない案件(例えば、売買商談における丁々発止の値引き交渉など)については、弁護士でない者も代理や和解という法律事務を取り扱えるという点は同じですが、実際に生じている紛争に関与できるか否かという大きな違いがあります。

 

いずれにしても、以上述べたことは理論的なものであり、行政書士の能力担保制度に照らしても、実際の実務において「徒に」紛争事件へ介入することは望ましくないでしょう。また、実務では事実認定いかんという看過できない不確定要素があるので、弁護士以外の法律実務家は弁護士法を遵守すべく、この意味でも細心の注意を払う必要があるのは当然でしょう。

 


( 注 釈・引用文献 )

*注1 行政書士法コンメンタール(兼子仁/元東京都立大学名誉教授/行政法)

この判決では、訴訟等を列挙する弁護士法72条について「同条において列挙された事件と同視しうる程度に法律上の権利義務に関し争いや疑義があり、又は、新たな権利義務関係の発生する案件をいうと解する」としているところ、「訴訟等と同視できない権利義務の争い(=訴訟にまで紛争が成熟していない争い)」について、行政書士法の解釈において通説的立場に立つ兼子教授は、以下のとおり具体例をあげて解説しています。

そして、この文献のこの解説部分は、上記広島高裁判例が上記解釈判断の根拠として引用する乙号証そのものです

「(交通事故示談について)事故責任を結局自認する加害者と過失割合や賠償金等の”話し合い・協議”を被害者から受任した範囲で代理し、合意の示談書をまとめて自賠責支払い請求につなげることは、行政書士の合法的な契約締結代理業務に当たろう。」

「遺産分割協議においても、助言説得をふくめて相続人間の合意形成をリードし、分割協議をまとめる代理行為は合法である」

ただし、同時に「交通事故示談にあって、加害者側が事故責任を頑なに否認しているのに対して、代理人として責任追及的に交渉し賠償金を一方的に請求することは・・(中略)・・弁護士業務に属しよう」とも記していますので、弁護士法に違反しないよう厳に注意が必要です。

 

また、兼子教授はビル集団立ち退きにかかる最高裁決定(平成22・7・20第二小法廷決定)での弁護士法72条の解釈を指摘しながら、以下のようにも解説をしています。

「『新たに形成させる事件』をも『法律事件』だと解する・・・(中略)・・・しかしこの”新形成説” を採ると、契約代理も即『法律事件』事務に当りかねず・・・(中略)・・・今や、最近に公示された最高裁の新判例(平成22・7・20第二小法廷決定、判例時報2093号161頁)は、次の判示(「法的紛議」説)によって、上記の新形成説を明確に排除したものと読める。」

この見解は、上記広島高裁判決が、契約代理を弁護士法上の法律事件と即認定し得る新形成説の判断枠組みを用いずに、わざわざ、より事実認定が難しい紛争性成熟説の判断枠組みを用いて事実のあてはめをしていることと相まって、「訴訟等に至らない低紛争事件では、行政書士も和解の代理を行い得る」という上記広島高裁判決の帰結と非常に親和性が高いものです。

 

*注2 増補弁護士法(福原忠男 著 元衆議院法制局部長・最高検検事 弁護士法立法担当者)

弁護士法の立法者による増補弁護士法では、以下のとおり示されています。

「・・・(弁護士法72条の)法文では、その典型的なものの例示として、訴訟事件(中略)を掲げているので、その他『一般の法律事件(≒この記事での紛争性)』という意義は、実定法上『事件』と表現されている案件およびこれと同視しうる程度に法律関係に問題があって『事件』と表現されうる案件を含む」

「本条が刑罰法規であることにかんがみれば・・・(中略)・・・将来訴訟となり得る蓋然性が具体的事情から認定できるものに限るべきである。もしこれを広義に解すれば、およそいかなる社会事象もそこに権利義務関係の対立が認められるものであれば、訴訟事件となりうる可能性があるのであるから、その程度の可能性をもって『事件』と呼ぶことは相当ではない」

(参考条文)第七十二条 弁護士又は弁護士法人でない者は、報酬を得る目的で訴訟事件、非訟事件及び審査請求、再調査の請求、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務を取り扱い、又はこれらの周旋をすることを業とすることができない。ただし、この法律又は他の法律に別段の定めがある場合は、この限りでない。

 

*注3 詳解行政書士法(地方自治制度研究会 著)

本文献は、事実上行政書士法を所管する総務省が解説出版しており、霞ヶ関では行政書士法の公式解説書として高い権威を有しているものです。そこには以下のとおり解説されています。

「弁護士法第七二条の規定が、争訟性のない契約代理について弁護士以外の者が行うことを禁じているものでないことを前提に、行政書士が代理人として契約その他の書類を作成することができるとしたものである。ここでいう『代理人として』とは、契約等についての代理人としての意であり・・・(中略)・・・行政書士が業務として契約代理を行い得る・・・(以下、略)」

 

いうまでもなく、和解も民法上の典型契約のいち類型であり、ここにいう契約に含まれます。ただし、和解の場合、本質的に争訟性を有していますから、その争訟性の程度が弁護士法との関係で論点となります。

いかなる場合に弁護士法上の争訟性がある又はないといえるのか。つまり、紛争性が抽象的・潜在的なものでも”ある”と考えるか、一定程度に紛争が顕在化・具体化しなければならない、と考えるかの論点です。

その論点について、上記の広島高裁が弁護士法の立法者に近い見解を判示し「『訴訟と同視しうる程度に』顕在化・具体化しなければ紛争があるとはいえない」という判例を作ったというわけです。

 


(参考文献・資料・判例等)

以下は、控訴審の審理当時に使用した文献及び資料(判例を含む)の一部です。

これらの中には、いわゆる事件性必要説の立場での見解(親和的な立場を含む。不要説に同じ。)、事件性不要説の立場での見解、それぞれがあります。これらを読み解くことで行政書士法と弁護士法との職域関係についての論点がどこにあるのか、それに対して各論者の見解と根拠を整理することができるでしょう。また、行政書士法と弁護士法との関係での議論の経緯や判例の動向(傾向・位置づけ)などもある程度まで把握することが可能です。

なお、これ以外にも、総務省(旧自治省等を含む)の先例通達、司法書士法と弁護士法との関係にかかる法務省先例通達などの行政先例や、最高判平成12年2月8日などの判例では最高裁調査官解説をも使用していますが、ここでは割愛します。

また、以下の文献・資料については、弁護士法と司法書士法との関係にかかるものが含まれていますが、弁護士法の理解に有益な解釈見解が多々含まれており参考としたために記しておきました。

 

(参考文献)

*行政書士法コンメンタール(兼子仁 著 東京都立大学名誉教授/北樹出版)

*詳解行政書士法(地方自治制度研究会 編集/ぎょうせい)

*行政書士の業務~その拡大と限界~ (阿部康隆 著 神戸大学名誉教授/信山社)

*行政書士の未来像(阿部康隆 著 神戸大学法学部教授/信山社)

*日本行政2002年2月号(日行連)

*増補弁護士法(福原忠男 著 衆議院法制局部長(司法関係担当)/第一法規出版)

*条解弁護士法(日弁連調査室 編著/弘文堂)

*自由と正義vol.60(日弁連)

*Q&Aサービサー法(法務省債権回収監督室 編/商事法務研究会)

*注釈司法書士法(小島昭彦 元法務省民事局民事第2課長 他/テイハン)

*司法書士と登記業務~いわゆる登記職域訴訟をめぐって~(埼玉訴訟研究会 編/民事法研究会)

*判例とその読み方(中野次雄 編 元早稲田大学客員教授/有斐閣)

*法令解釈の常識(林修三 著 元内閣法制局長官/日本評論社)

*法令用語の常識(林修三 著 元内閣法制局長官/日本評論社)

*法令作成の常識(林修三 著 元内閣法制局長官/日本評論社)

 

(参考資料及び参考判例)

*司法制度改革推進本部事務局配付資料(いわゆる平成16年11月10日法務省見解)

*’81”資料集”司法書士の職域を廻る諸問題(日司連政治連盟東京会)

*’83”資料集”司法書士の職域を廻る諸問題(日司連政治連盟東京会)

*青山学院大学教授 半田正夫 昭和61年9月24日「司法書士の職務範囲についての鑑定意見」

*中央大学教授 住吉博 昭和60年(ワ)第1071号「鑑定書」

*最決昭和37年10月4日(刑集16巻10号)

*東京高判昭和39年9月29日(高刑集17巻6号)

*大阪高判昭和43年2月19日(高刑集21巻1号)

*札幌地判昭和46年2月23日(刑裁月報3巻2号)

*札幌高判昭和46年11月30日(刑裁月報3巻11号)

*広島高決平成4年3月6日(判例時報1420号)

*東京地判平成5年4月22日(判例タイムズ829号)

*浦和地判平成6年5月13日(判例時報1501号)

*東京高判平成7年11月29日(判例時報1557号)

*最高判平成12年2月8日(いわゆる福島登記訴訟の上告審/下級審判例タイムズ910号)

*最決平成22年7月20日(判例時報2093号)

*大高判平成26年6月12日

*その他

 

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